Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Rybniku

Formularz UK 2

Sygnatura akt

III Ka 114/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim z dnia 30 grudnia 2020r. sygn. akt. II K 676/20

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

x obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

x na korzyść

☐ na niekorzyść

x w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

x

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

x

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

x

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

x

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

x

uchylenie

x

zmiana

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a polegający na nieprawidłowym przyjęciu, że oskarżony popełnił czyn polegający na posiadaniu wbrew przepisom ustawy:

–w dniu 3 lutego 2020r. w (...),66 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

-w dniach 3-5 lutego 2020r. w (...),21 grama 1-fenyl-2-(piperydyna-1-yl)butan-1-on oraz 15,96 gram (...),

-w dniu 14 lutego 2020 w (...),81 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on i (...) (N-etylonorpentedronu), 0,68 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

w czasie gdy w stosunku do wyżej wskazanych środków opinie wydane w Laboratorium Kryminalistycznym KWP w K. posługują się pojęciem nieostrym, iż w środkach tych najprawdopodobniej znajdują się substancje psychoaktywne oraz nowe substancje psychoaktywne, a wątpliwości z tym związane nie zostały wyjaśnione.

x zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

2.obraza przepisów postępowania , która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia a to art. 4,7 kpk w zw z art. 167 kpk i 410 kpk poprzez dokonanie dowolnej , a nie swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że treść wydanych na podstawie ekspertyz kryminalistycznych wykonanych w Laboratorium Kryminalistycznym Komendy Wojewódzkiej Policji wK. jest pełna, jasna i spójna a w konsekwencji zaniechanie wyjaśnienia sformułowania zawartego w opiniach : „stwierdzono prawdopodobną obecność” , które budzi wątpliwości i nie pozwala na jednoznaczne wyprowadzenie wniosku o charakterze i rodzaju substancji,

☐ zasadny

x częściowo zasadny

☐ niezasadny

1.  Obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia a to art. 413 § 2 pkt. 1 kpk poprzez zaniechanie prawidłowego określenia przypisanego oskarżonemu czynu zarzucanego w pkt. 6 i 7 aktu oskarżenia tj. podania formalnej nazwy substancji jaka miała być udzielana S. J. (1) i M. G. oraz wskazania czy substancja ta jest środkiem odurzającym, substancją psychotropową czy nową substancją psychotropową co w efekcie prowadzi do przyjęcia, iż czyn oskarżonego nie wyczerpuje wszystkich znamion czynu zabronionego z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, bowiem dopalacza o potocznej nazwie „puch” nie zakwalifikowano do żadnej ze wskazanych w art. 59 ust. 1 ustawy substancji,

☐ zasadny

x częściowo zasadny

☐ niezasadny

2.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a polegający na:

- nieprawidłowym przyjęciu, że oskarżony udzielał M. G. środków odurzających, substancji psychotropowej lub nowej substancji psychoaktywnej w czasie gdy substancji tej nie zabezpieczono u M. G., a zarówno oskarżony jak i świadek M. G. posługiwali się wyłącznie nazwą potoczną, nie znali składu, a zatem nie sposób ustalić co to była za substancja,

-nieprawidłowe przyjęcie czasookresu popełnienia przez oskarżonego czynu zarzucanego w pkt. 6 i 7 aktu oskarżenia , gdy nie wykazano, czy świadkom był udzielany środek odurzający, substancja psychotropowa bądź nowa substancja psychoaktywna , a tym bardziej nie sposób stwierdzić czy ten sam środek był udzielany na przestrzeni kilkunastu miesięcy,

- nieprawidłowe przyjecie , że oskarżony osiągał korzyść majątkową w związku z udzielaniem M. G. i S. J. (1) dopalacza o nazwie (...) w czasie gdy oskarżony wyjaśnił podczas pierwszego przesłuchania , że nie sprzedawał środków dla zysku, ale w związku z jego uzależnieniem udzielał środków innym zainteresowanym osobom, natomiast S. J. (2) zeznał, że środek dostawał na „krechę”

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

3.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a polegający na orzeczeniu przepadku telefonu komórkowego marki S. i H., w czasie gdy przedmioty te nie służyły i nie były przeznaczone do popełnienia przestępstwa

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

4.  Obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 91 § 1 kk poprzez jego niezastosowanie i skazanie oskarżonego za czyny opisane w pkt. 1,2,4,5 oraz 6 i 7 aktu oskarżenia oraz wymierzenie na tej podstawie kary łącznej w czasie gdy w przypadku czynów z pkt. 1,2,4 i 5 oraz czynów opisanych w pkt. 5 i 7 zachodziły podstawy do zastosowania dwóch niezależnych ciągów przestępstw z art. 91 § 1 kk, a następnie wymierzenie kary łącznej zgodnie z treścią art. 91 § 2 kk

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

5.  Rażąca niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat pozbawienia wolności oraz kar jednostkowych co , których wymiar narusza art. 53 kk i stanowi czysta represję, a nie realizuje celów kary w zakresie prewencji indywidualnej nie uwzględniając okoliczności że:

-oskarżony przyznał się do zarzucanych czynów

-oskarżyciel publiczny wnosił o wymierzenie kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności,

-wymiar kar jednostkowych nie podlegał gradacji,

-oskarżony był jednokrotnie karany w 2009r. za czyn z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

-oskarżony nie osiągał z czynów opisanych w pkt. 6 i 7 aktu oskarżenia korzyści majątkowej.

☐ zasadny

x częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad.1 i 2

Rację ma obrońca iż w opiniach wydanych przez Komendę Wojewódzką Policji w K. - Laboratorium Kryminalistyczne zawarto oprócz sformułowania „ stwierdzono obecność” także sformułowanie „ stwierdzono prawdopodobną obecność”. O ile pierwsze stwierdzenie nie budzi żadnych wątpliwości jest kategoryczne i jednoznaczne, o tyle drugie należy poddać w wątpliwość . Aby móc skazać oskarżonego za zarzucane mu czyny udowodnić należy mu winę w sposób niebudzący wątpliwości. Nie ulega wątpliwości że sformułowanie: „stwierdzono prawdopodobną obecność określonych substancji” budzi wątpliwości. Powyższe skłoniło Sąd Okręgowy w ramach kontroli odwoławczej do zmiany opisów czynów przypisanych oskarżonemu D. K. poprzez wyeliminowanie z przypisanych mu zachowań substancji, co do których w opiniach użyto takiego niejednoznacznego określenia. Jednakże te wątpliwości były tylko co do pojedynczych substancji objętych czynami z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani i 62b tejże ustawy. Zatem wniosek o uniewinnienie oskarżonego od posiadania „wątpliwych” (zgodnie z opiniami Laboratorium) substancji jest chybiony. W każdym z zarzucanych oskarżonemu czynów były bowiem substancje niedozwolone, których posiadanie ewidentnie było zabronione. Stąd też Sąd Okręgowy wyeliminował z opisu czynów przypisanych oskarżonemu substancje, które w opiniach Laboratorium (...) w K. nie zostały określone w pełni jednoznacznie jako substancje zabronione. Nie można bowiem zapomnieć o normie art. 5 § 2 kpk nakazujące rozstrzygać wszelkie wątpliwości w sprawie na korzyść osoby oskarżonej.

W wyniku zaskarżenia wyroku w całości Sąd Okręgowy dostrzegł, iż skazanie oskarżonego za 5 czynów jednostkowych posiadania substancji niedozwolonych było nieprawidłowe. Sąd Rejonowy nie zauważył, że działania oskarżonego D. K. w poszczególnych dniach : 17 października 2019r, 17 stycznia 2020r., 3 lutego 2020r. , 3-5 lutego 2020r. i 14 lutego 2020r. następowały w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Mimo, że zamiar posiadania substancji niedozwolonych u D. K. był oczywisty, a odstępy ujawnienia posiadania tych środków były krótkie Sąd I instancji błędnie nie przyjął, że wszystkie poszczególne zachowania oskarżonego w rzeczywistości stanowią jeden czyn zabroniony w rozumieniu art. 12 k.k. Oskarżony bowiem przez cały ten czas od 17 października 2019r. do 3 lutego 2020r nieustannie posiadał albo wchodził w posiadanie substancji psychoaktywnych lub nowych substancji psychoaktywnych. Zauważyć trzeba, że tożsamość kwalifikacji prawnej była niezbędnym warunkiem konstrukcji ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r. Zachowania natomiast wchodzące w skład czynu ciągłego z art. 12 § 1 k.k. wyczerpywać mogą znamiona różnych przepisów ustawy. Nie stało więc na przeszkodzie to, iż kwalifikacje prawne czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt. od 1-5 różniły się między sobą. Rodzaj ujawnionego przez organy ścigania w danym dniu środka, determinował bowiem przyjętą kwalifikację prawną czynu. Jednakże spojrzenie całościowe na zachowanie oskarżonego, jego postawę, fakt iż udzielał środków niedozwolonych innym osobom przez ten okres i że nie zważał na kolejne zatrzymania go przez policję i kolejne konfiskaty posiadanych substancji niedozwolonych, świadczy, iż czynem ciągłym dopuścił się jednego przestępstwa posiadania substancji psychoaktywnych i nowych substancji psychoaktywnych. Oskarżony miał zamiar posiadania nie tylko substancji psychoaktywnych ale i nowych substancji psychoaktywnych dla siebie, ale także by środki te udzielać innym osobom.

Przyjmując, że zachowania przypisane D. K. w pkt. 1,2,3,4 i 5 zaskarżonego wyroku stanowią jeden czyn wyczerpujący znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 62 b ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk przy zast. art. 12 § 1 k.k Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok i skazał oskarżonego na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw z art. 11 § 3 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności

.

Ad.3

Zarzut apelacyjny obrazy art. 413 § 2 pkt. 1 kpk okazał się częściowo słuszny, jednak jego stwierdzenie nie mogło w efekcie doprowadzić do zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonego jak postulował obrońca. W czynach przypisanych oskarżonemu w pkt. 6 i 7 zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy w istocie nie posłużył się definicją ustawową z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nie wskazując, czy udzielana S. J. (2) i M. G. substancja: dopalacz o nazwie „puch”, była środkiem odurzającym, substancją psychotropową czy nową substancją psychoaktywną. Jednakże w uzasadnieniu wyroku Sąd Rejonowy dokładnie opisał co należy rozumieć pod pojęciem dopalacza o nazwie „puch”. Sąd Rejonowy w rubryce 3 uzasadnienia podał, iż zatrzymany w dniu 3 lutego 2020r. u S. J. (1) biały proszek zgodnie z opinią toksykologiczną zawierał (...) (2-etyloamino-1-fenylopentan-1-on) , który jest wymieniony w wykazie nowych substancji psychoaktywnych co przesądza o tym, że ten proszek stanowi nową substancję psychoaktywną . Jak zeznawał S. J. (2) proszek ten to był dopalacz o nazwie „puch” , który w tym samym dniu dostał na kredyt od oskarżonego D. K.. Natomiast świadek M. G. zeznał, że kupował od oskarżonego „puch” i za każdym razem był to ten sam środek , i że zawsze działał on tak samo. Z uzasadnienia Sądu Rejonowego wynika więc jednoznacznie, że ustalono, iż oskarżony D. K. udzielał M. G. i S. J. (2) dopalacza o nazwie „puch”, który był nową substancją psychoaktywną. Znajdował się bowiem w wykazie nowych substancji psychoaktywnych stanowiących załącznik do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 sierpnia 2018r. Stąd też należy uznać, że skoro w stanie faktycznym Sąd Rejonowy określił czym jest dopalacz „puch”, który nabywali M. G. i S. J. (2) to Sąd Okręgowy w ramach kontroli odwoławczej był uprawniony do uzupełnienia opisu czynów przypisanych oskarżonemu w pkt. 6 i 7 w taki sposób, by odpowiadał rygorom art. 413 § 2 pkt. 1 kpk. Opis czynów przypisanych oskarżonemu nie był bowiem w pełni zdekompletowany, konkretna potoczna nazwa nie została jedynie przyporządkowana do jednej z trzech substancji określonych w art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Sąd posłużył się rynkową nazwą „dopalacza”wskazując czego konkretnie udzielał oskarżony innym osobom. Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia Sądu Rejonowego, że dopalacz o nazwie „puch” jest nową substancją psychoaktywną. Jest oczywistym, że nabywcy niedozwolonych środków nie posługują się, ani wyrażeniami ustawowymi, ani wyrażeniami chemicznymi, czy tym bardziej wzorami chemicznymi substancji, które kupują i zażywają. W praktyce kupują niedozwolone środki pamiętając jedynie ich rynkowe nazwy : „puch”, czy np. „kryształ”. Jednakże znają ich działanie i kupują je ponownie, aby uzyskać ten sam efekt wywołany konkretnym dopalaczem. Świadkowie J. i G. od D. K. kupowali dopalacz „puch”. Taką właśnie nazwą handlową się posługiwali. Na użytek procesu karnego ustalono prawidłowo, że ‘puch” jest nową substancją psychoaktywną i stąd też dla prawidłowego sformułowania treści wyroku uzupełniono w ramach kontroli odwoławczej przypisane oskarżonemu czyny w pkt. 6 i 7 o dookreślenie „nowa substancja psychoaktywna”

Tak uzupełniony opis czynu odpowiada wymogom art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k..

Ad.4

Postępowanie dowodowe w przedmiotowej sprawie przeprowadzono zostało wyczerpująco, w sposób zapewniający możliwość prawidłowego wyrokowania. Nie wszystkie jednak ustalenia faktyczne, dokonane w oparciu o wyniki tego postępowania uznać można było za prawidłowe, tak jak i ich prawnokarną ocenę.

Ustalenia Sądu I instancji w zakresie udzielania S. J. (2) i M. G. dopalaczy o potocznej nazwie „puch” (nowej substancji psychoaktywnej) znajdują pełne oparcie po części w wyjaśnieniach D. K., ale przede wszystkim jednak w zeznaniach świadków: S. J. (2) i M. G. którzy kupowali od oskarżonych na własny użytek taki środek odurzający lub też byli nim częstowani.

Trafnie wskazuje Sąd Rejonowy iż dowody osobowe w sprawie wskazują jednoznacznie na wypełnienie przez oskarżonego czynu z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. także podkreśla obrońca okoliczności, w jakich dochodziło do transakcji.

Zeznania M. G. złożone w toku postępowania przygotowawczego są jednoznaczne. (k. 143-144) ) Świadek zeznał, że kupował od oskarżonego dopalacze , nie wie ile razy, ale wskazał okres czasu w jakim się to odbywało . Podał też nazwę środka jaki kupował w celu odurzenia się . Za każdym razem była to substancja o nazwie „puch”. Jego relacja jest zgodna w tym zakresie z zeznaniami świadka S. J. (1). (k. 193). Świadek ten podał, że kupował dla siebie od D. K. regularnie, kilka razy w tygodniu w okresie od lutego 2018r. do 3 lutego 2020r. dopalacz o nazwie „puch”. Słusznie Sąd Rejonowy stan faktyczny w sprawie ustalił na podstawie pierwszych zeznań w/w świadków złożonych w niniejszym postępowaniu karnym. Wówczas to bowiem ich zeznania obfitowały w szczegóły i opisywały w jaki sposób świadkowie zaopatrywali się w dopalacze, od kogo je nabywali, jak często i w jakim okresie. Te zeznania zasługiwały na danie im wiary w przeciwieństwie do zeznań składanych na rozprawie. Zeznania w/w świadków potwierdziła również świadek M. C.. (k. 315) Zeznała ona, że dostała kilka razy od oskarżonego biały proszek, że nazywano go „puch”. Świadek wiedziała, że D. K. miał dostęp do substancji narkotycznych. Wymowny jest opis M. G. , w którym miejscu na swojej posesji oskarżony K. miał ukryte środki odurzające i jak odbywały się te transakcje. Świadek J. wskazał co prawda, że „towar” czasami dostawał na kredyt jednakże dla oceny odpowiedzialności oskarżonego nie ma to znaczenia. Sformułowanie „na kredyt’ oznacza bowiem, że w przyszłości wymagałby od nabywcy oddania równowartości rynkowej udzielonego towaru. Bynajmniej świadek S. J. (2) nie wskazał, by otrzymywał nowe substancje psychoaktywne za darmo, jak sugeruje w apelacji obrońca. W tym stanie rzeczy Sąd odwoławczy całkowicie podziela stanowisko Sądu Rejonowego, iż oskarżony D. K. działając w krótkich odstępach czasu wielokrotnie w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielał S. J. (2) i M. G. dopalaczy o potocznej nazwie „puch” będącym nową substancją psychoaktywną w okresach wskazanych w akcie oskarżenia.

Sąd odwoławczy nie do końca jednak zgodził się z przyjętą przez Sąd I instancji prawnokarną oceną przypisanych oskarżonemu zachowań.

W przekonaniu Sądu odwoławczego, zachowania przypisane D. K. w punktach 6 i 7 wyroku, jako podjęte w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, stanowiły jeden czyn wyczerpujący znamiona przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 12 § 1 k.k. Przedmiotem ochrony przestępstw zawartych w przepisach art. 58 ust. 1 i 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jest zdrowie publiczne, a zatem tożsamość pokrzywdzonych nie powinna mieć znaczenia dla możliwości zastosowania art. 12 § 1 kk k.k. Możliwe jest konstruowanie czynu ciągłego, na który będą się składać zachowania polegające na udzielaniu środków narkotycznych różnym osobom, odpłatnie i nieodpłatnie, zarówno małoletnim, jak i pełnoletnim, przy spełnieniu pozostałych kryteriów przestępstwa ciągłego w postaci działania w krótkich odstępach czasu i w realizacji z góry powziętego zamiaru. Wchodzące w skład czynu ciągłego zachowania nie muszą wyczerpywać znamion tylko jednego przepisu ustawy ( vide: postanowienie Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2017 r. III KK 58/17, Lex nr 2329443, Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 12 września 2007 r. II AKa 26/07, Lex nr 327515, wyrok Sądu Najwyższego z 26 lipca 2007 r. IV KK 153/07, OSNwSK 2007/1/1735, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 czerwca 2014 r. II AKa 124/14, Lex nr 1496352).

Oskarżonemu D. K. można w realiach przedmiotowej sprawy przypisać, że działał z jednym, z góry powziętym zamiarem udzielania innym osobom nowej substancji psychoaktywnej – dopalacza o potocznej nazwie „puch” odpłatnie (także z odroczonym terminem płatności czyli na kredyt).

Nie miał w istocie co do tego wątpliwości Sąd I instancji wskazując, że oskarżony prowadził na przestrzeni niemal 2 lat, szeroko zaplanowaną działalność polegająca na rozprowadzaniu środków odurzających, działalność ta miała postać odpłatnego, udzielania ich bezpośrednim pojedynczym konsumentom. Realizował jeden zamiar, którym było dążenie do rozprowadzania dopalaczy, zamiarem ich było realizowanie-zaspokajanie zapotrzebowania na środki odurzające.

Takie stanowisko znajduje pełne uzasadnienie w świetle zeznań świadków opisujących okoliczności towarzyszące zakupom dopalaczy. Transakcje miały miejsce w różnych miejscach także na posesji, na której oskarżony zamieszkiwał. Kupujący wręczali oskarżonemu pieniądze, a on przekazywał im woreczki strunowe z białym proszkiem o nazwie ‘puch”. Oskarżony wbrew zarzutowi apelacyjnemu osiągał korzyść majątkową w związku z udzielaniem M. G. i S. J. (2) dopalaczy. Zeznawali o tym w sposób jednoznaczny obaj nabywcy. Określali kwoty jakie płacili za daną ilość dopalacza. Wskazali również czasokres w jakim zaopatrywali się u D. K. w w/ substancje. Zarzuty apelacji w tym przedmiocie stanowią jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi i niepodważalnymi ustaleniami Sądu I instancji.

Mimo dostrzeżenia działania oskarżonych w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, Sąd I instancji nie przyjął, że wszystkie poszczególne zachowania oskarżonego tak wobec M. G. jak i wobec S. J. (2) stanowią jeden czyn zabroniony w rozumieniu art. 12 k.k. Dlatego też stosownej zmiany w tym zakresie dokonał Sad II instancji. Przyjmując, że zachowania przypisane D. K. w pkt. 6 i 7 zaskarżonego wyroku stanowią jeden czyn wyczerpujący znamiona przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 12 k.k Sąd Okręgowy skazał oskarżonego na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Ad. 5

Zarzut jest bezzasadny. Sąd Rejonowy orzekł przepadek dwóch telefonów komórkowych należących do oskarżonego na podstawie art. 44 § 2 kk. Przepis ten stanowi, że przedmioty, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa mogą podlegać przepadkowi. Sąd Rejonowy właśnie taką decyzję podjął odnośnie zatrzymanych aparatów telefonicznych marki S. i Honor. Sąd Okręgowy nie widzi powodu, by orzeczenie w tym zakresie zmieniać. Oskarżony udzielał innym osobom substancji niedozwolonych w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Telefony służyły mu między innymi do kontaktowania się z osobami takimi jak (S. J. (2) i M. G.) i ustalania terminów spotkań, ilości czy ceny narkotyków lub dopalaczy. Zrzuty ekranów zatrzymanych u oskarżonego telefonów stanowiące dowód w sprawie potwierdzają to w sposób oczywisty. Zarówno S. J. (3) jak i M. G. dysponowali numerem telefonu D. K. i kontaktowali się z nim za pośrednictwem tego telefonu. R. legis unormowania art. 44 § 2 kk wskazuje, że organ orzekający powinien dążyć w swych rozstrzygnięciach do pozbawienia sprawcy możliwości popełnienia kolejnych przestępstw przy pomocy tych samych narzędzi, także wtedy gdy narzędzia te generalnie służą do innych nie przestępczych celów, ale przy okazji zostały użyte także do popełnienia czynów zabronionych. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 25 stycznia 2000r. II Aka 252/99, OSA 2000 z. 9 poz 68) Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Oskarżonemu generalnie służyły telefony do komunikacji z innymi osobami, ale niejako przy okazji wykorzystywał telefony do przestępczego procederu. Wbrew zarzutowi apelacyjnemu Sąd Rejonowy nie dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych w tym zakresie. Zwrot telefonów oskarżonemu miałby demoralizujący wpływ na osoby, którym oskarżony udzielał substancji niedozwolonych i spowodowałby negatywny odbiór społeczny takiego rozstrzygnięcia.

Ad.6

Zarzut apelacji obrazy art. 91 § 1 kk jest niezadany. Sad Okręgowy nie mógł w ramach kontroli apelacyjnej przyjąć konstrukcji dwóch ciągów przestępstw: pierwszego obejmującego czyny zarzucane oskarżonemu w pkt. I-V aktu oskarżenia , a drugiego obejmującego czyny zarzucane oskarżonemu w pkt. VI-VII. Przepis ten nie mógł być zastosowany w pierwszym przypadku bowiem czyny zarzucane w pkt. I-V kwalifikowane były z różnych przepisów : art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani, z art. 62b ust. 1 tejże ustawy w kumulatywnej kwalifikacji obu tych przepisów. Natomiast treść art. 91 § 1 kk w obecnym brzmieniu nakazuje, by podstawą wymiaru jednej kary uczynić to przestępstwo, które jest przyjęte w kwalifikacji każdego z czynów wchodzących w skład ciągu przestępstw. Sformułowania użyte w art. 91 § 1 kk nakazują więc stosowanie tego przepisu tylko do zachowań sprawcy wyczerpujących znamiona tych samych czynów zabronionych. W kwalifikacji prawnej każdego przestępstwa winien być taki sam artykuł kodeksu karnego. W niniejszej sprawie taka sytuacja odnośnie zarzutów I-V nie zachodzi. Jeżeli zaś chodzi o drugi z ewentualnych ciągów przestępstw to zgodnie z powołanym wyżej orzecznictwem zachowania te stanowią czyn ciągły w rozumieniu art. 12 § 1 kk. W efekcie zarzuty apelacyjne w tym zakresie spowodowały konieczność zmiany wyroku, ale w dalej idącym zakresie (niż postulowała obrona). Nie ulega bowiem wątpliwości, że przyjęcie konstrukcji dwóch czynów ciągłych jest bardziej korzystne dla oskarżonego niż przyjęcie, że oskarżony popełnił przestępstwa w ramach dwóch ciągów przestępstw. Art. 12 § 1 kk nie przewiduje bowiem zaostrzenia kary.

Ad.7

Jeżeli chodzi o wymiar kary to zarzut apelacyjny o jej rażącej niewspółmierności jest częściowo zasadny. W wyniku zmiany dokonanej w zaskarżonym wyroku i przyjęciu, że oskarżony zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów w pkt. I, II, III, IV i V dopuścił się w ramach czynu ciągłego w rozumieniu art. 12 § 1 kk. Sąd Okręgowy wymierzył mu na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk nową, jedną karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Oskarżony bowiem dopuścił się jednego czynu przy zastosowaniu art. 12 § 1 kk zatem za czyn ten należało wymierzyć mu jedną karę. Zdaniem Sądu Odwoławczego kara wymierzona w wysokości 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności jest karą współmierną do stopnia winy oskarżonego, stopnia społecznej szkodliwości czyny jak i dotychczasowej linii życiowej oskarżonego w szczególności jego wielokrotnej karalności. Ponieważ Sąd Okręgowy przyjął, iż również czyny przypisane oskarżonemu w pkt. 6 i 7 zaskarżonego wyroku stanowią czyn ciągły w rozumieniu art. 12 § 1 kk również za ten czyn ciągły wymierzono oskarżonemu D. K. jedną nową karę. Ustalenie jej wysokości na 2 lata nie przekracza ani stopnia winy oskarżonego, ani stopnia społecznej szkodliwości czynu, którego się dopuścił. Karę łączną wymierzono w oparciu o art. 85 § 1, 2 i 3 kk w zw z art. 86 § 1 kk. i ustalono jej wysokość na 3 lata. Przy określaniu wymiaru kary łącznej wzięto pod uwagę związek przedmiotowy między przestępstwami jak również związek czasowy. Minimalny wymiar kary łącznej wynosił 2 lata, zaś maksymalny 3 lata i 6 miesięcy. Ustalenie więc na zasadzie asperacji wymiaru kary łącznej na 3 lata jest trafne. Kara łączna w takim wymiarze odniesie bowiem swoje cele zarówno w zakresie prewencji indywidualnej jak i ogólnej. Nadto wzbudzi w oskarżonym przekonanie, że nie opłaca się popełniać kolejnych tego typu przestępstw.

Wniosek

1.  Uniewinnienie oskarżonego od zarzutu posiadania wbrew przepisom ustawy substancji psychoaktywnych i nowych substancji psychoaktywnych:

-w dniu 3 lutego 2020 w (...),66 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

-w dniach 3-5 lutego 2020r. w (...),21 grama 1-fenyl-2-(piperydyna-1-yl)butan-1-on oraz 15,96 gram (...),

-w dniu 14 lutego 2020 w (...),81 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on i (...) (N-etylonorpentedronu), 0,68 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

2.  Uniewinnienie oskarżonego od zarzutów opisanych w pkt. 6 i 7 aktu oskarżenia

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

3.  Skazanie oskarżonego za czyny opisane w pkt. 1,2,4 i 5 ( w zakresie posiadania innych substancji aniżeli wskazanych powyżej) aktu oskarżenia przy zastosowaniu ciągu przestępstw i wymierzenia kary łącznej

x częściowo zasadny

☐ niezasadny

4.  Nie orzekanie nawiązki na podstawie art. 70 ust. 5 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani ewentualnie orzeczenie jej w mniejszej wysokości,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

5.  Nakazanie zwrotu oskarżonemu telefonu komórkowego marki S. i H. (...)

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

6.  Wymierzenie oskarżonemu kary za czyny opisane w pkt. 1,2,4,5 oraz 6 i 7 aktu oskarżenia przy zastosowaniu ciągu przestępstw i wymierzenie kary łącznej,

☐ zasadny

x częściowo zasadny

☐ niezasadny

7.  Uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

x niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Ad. 1 i 2

Uniewinnienie oskarżonego od zarzutu posiadania wbrew przepisom ustawy substancji psychoaktywnych i nowych substancji psychoaktywnych:

-w dniu 3 lutego 2020 w (...),66 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

-w dniach 3-5 lutego 2020r. w (...),21 grama 1-fenyl-2-(piperydyna-1-yl)butan-1-on oraz 15,96 gram (...),

-w dniu 14 lutego 2020 w (...),81 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on i (...) (N-etylonorpentedronu), 0,68 grama 1-fenylo-2- (pipoerydyn-1-ylo)butan-1-on,

było niezasadne. D. K. bowiem w poszczególnych datach zatrzymywania go przez Policję i ujawniania przy nim środków niedozwolonych oprócz tych środków – co do których opinia Laboratorium (...) w K. była niejednoznaczna- za każdym razem posiadał również substancje o jednoznacznym charakterze. I tak:

⚫

w dniu 17 października 2019r. posiadał – środki odurzające 0,83 grama marihuany oraz substancje psychotropowe w postaci 48 tabletek (...) o łącznej masie 17,61 grama,

⚫

w dniu 17 stycznia 2020r. posiadał – substancję psychotropową w postaci 0,68 grama (...),

⚫

w dniu 3 lutego 2020r. posiadał - nowe substancje psychoaktywne w postaci 11,07 grama (...) (N-etylonorpentedron),

⚫

w dniach od 3 do 5 lutego 2020r.posiadał – środki odurzające i nowe substancje psychoaktywne 2,48 grama N-butyloheksedronu, 5,75 grama (...), 1,36 grama (...), N-etylonorpentedronu i eutylonu, 0,39 grama związków (...) i (...) i 2,11 grama ziela konopii innych niż włókniste,

⚫

w dniu 14 lutego 2020r. posiadał substancję psychoaktywną: 4,81 grama 1-fenylo-2-(piperydyny-1-yl) butan-1-on i (...) (N-etylonorpentedronu), 13,36 grama (...).

Nie było zatem podstaw do uniewinnienia oskarżonego od któregokolwiek z czynów zarzucanych mu aktem oskarżenia w pkt. 1 - 5

Nie było także powodów do uniewinnienia oskarżonego od zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów 6-7. Materiał dowodowy wskazuje bowiem na winę i sprawstwo oskarżonego co wykazano wyżej. Sąd Okręgowy w ramach kontroli odwoławczej doprecyzował opis czynów z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii tak, by nie budziło wątpliwości, że dopalacz o nazwie „puch” jest nową substancją psychoaktywną.

Ad. 3

Wniosek o zmianę wyroku i skazanie oskarżonego za czyny od 1-5 w ramach konstrukcji ciągu przestępstw z art. 91§ 1 kk był niezasadny. Jednakże zarzuty w tym zakresie wywołały konieczność zmiany wyroku i przyjęcia, że oskarżony dopuścił się jednego czynu ciągłego w rozumieniu art. 12 § 1 kk odnośnie do czynów zarzucanych mu w pkt 1-5 aktu oskarżenia. Zmiana w tym przedmiocie dokonana przez Sąd Okręgowy jest dalej idąca niż wniosek apelacyjny gdyż jest korzystniejsza dla oskarżonego. D. K. został w ostateczności skazany (zamiast za 5 czynów popełnionych w ciągu przestępstw ) za jedno przestępstwo z art. art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 62 b ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk przy zast. art. 12 § 1 k.k. Konstrukcja czynu ciągłego nie zaostrza zagrożenia karą.

Ad. 4

Sąd Rejonowy wskazał podstawę prawną orzeczenia nawiązki wobec D. K.. Sad Okręgowy w pełni to rozstrzygniecie akceptuje tak w zakresie jego celowości jak i wysokości nawiązki. Orzeczony środek uświadomi sprawcy naganność jego dotychczasowego postępowania jak i konieczność zapewnienia ochrony przez takie organizacje jak Stowarzyszenie (...) osobom dotkniętym problemem narkotykowym . Sąd Okręgowy nie doszukał się jakiegokolwiek powodu, by uchylić lub zmniejszyć orzeczoną nawiązkę.

Ad.5

Zwrot telefonów oskarżonemu miałby demoralizujący wpływ na osoby, którym oskarżony udzielał substancji niedozwolonych i spowodowałby negatywny odbiór społeczny takiego rozstrzygnięcia. Nie znaleziono powodów, by zwrócić oskarżonemu zatrzymane telefony, które służyły mu między innymi do popełniania przestępstw (kontaktowania się z nabywcami środków niedozwolonych)

Ad.6

Wniosek o wymierzenie oskarżonemu kary za czyny opisane w pkt. 1,2,4,5 oraz 6 i 7 aktu oskarżenia przy zastosowaniu ciągu przestępstw nie był co prawda zasadny ale wywołał skutek w postaci skazania oskarżonego za dwa czyny ciągłe i wymierzenie kary łącznej.

Ad.7

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na uwzględnienie nie zasługiwał. W sprawie nie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza nakazująca takie rozstrzygnięcie. Postępowanie dowodowe było zaś przeprowadzone wszechstronnie z poszanowaniem reguł art. 7 i 410 kpk. Ocena dowodów była swobodna, a nie dowolna. Z przeprowadzonych dowodów Sąd Rejonowy wyciągnął co do zasady prawidłowe wnioski i poczynił słuszne ustalenia faktyczne. Sąd Okręgowy skorygował przyjęte kwalifikacje prawne (przyjął czyny ciągłe) co było możliwe w ramach kontroli odwoławczej. Nie ma zatem żadnych podstaw, by uchylać zaskarżony wyrok i nakazywać Sądowi Rejonowemu powtórzenie postępowania dowodowego w całości.

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

xxxxxxxxxxx

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

xxxxxxxxxxxx

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok utrzymano w mocy co do winy i sprawstwa oskarżonego D. K.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Powody utrzymania wyroku w tym zakresie wyjaśniono wyżej.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

I.  Zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób że:

-

w pkt. 1, 2 3, 4 i 5 przyjęto, że oskarżony D. K. w okresie od 17 października 2019r. do 14 lutego 2020r. w C. w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy posiadał substancje psychoaktywne, środki odurzające, substancje psychotropowe i nowe substancje psychoaktywne:

⚫

w dniu 17 października 2019r. – środki odurzające 0,83 grama marihuany oraz substancje psychotropowe w postaci 48 tabletek (...) o łącznej masie 17,61 grama,

⚫

w dniu 17 stycznia 2020r. – substancję psychotropową w postaci 0,68 grama (...),

⚫

w dniu 3 lutego 2020r. - nowe substancje psychoaktywne w postaci 11,07 grama (...) (N-etylonorpentedron),

⚫

w dniach od 3 do 5 lutego 2020r. – środki odurzające i nowe substancje psychoaktywne 2,48 grama N-butyloheksedronu, 5,75 grama (...), 1,36 grama (...), N-etylonorpentedronu i eutylonu, 0,39 grama związków (...) i (...) i 2,11 grama ziela konopii innych niż włókniste,

⚫

w dniu 14 lutego 2020r. substancję psychoaktywną: 4,81 grama 1-fenylo-2-(piperydyny-1-yl) butan-1-on i (...) (N-etylonorpentedronu), 13,36 grama (...),

czym wyczerpał znamiona ustawowe przestępstwa z art. 62 ust. 1 w zw. z art. 62b ust. 1 ustawy z dnia 29/07/2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk przy zast. art. 12 § 1 kk i za to na mocy art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29/07/2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzono mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

-

w pkt. 6 i 7 przyjęto, iż przypisane występki oskarżony popełnił w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, a substancja „puch” stanowiła nową substancję psychoaktywną czym wyczerpał znamiona czynu z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29/07/2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 kk i za to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29/07/2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzono mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

-

w pkt. 8 uchylono rozstrzygniecie o karze łącznej i na mocy art. 85 § 1, 2 i 3 kk w zw. z art. 86 § 1 kk w miejsce orzeczonych wyżej kar pozbawienia wolności wymierzono mu karę łączną 3 lat pozbawienia wolności;

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany wyroku wyjaśniono wyżej.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

xxxxxxx

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Ponieważ oskarżony będzie odbywał karę 3 lat pozbawienia wolności i od ponad roku przebywa w areszcie tymczasowym w ramach zastosowanego środka zapobiegawczego uznano, że zasadnym jest zwolnienie go z obowiązku zapłaty kosztów postępowania odwoławczego, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

PODPIS

SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska

SSO Anita Ossak SSO Lucyna Pradelska – Staniczek